Makaleler


baroda zorunlu tahkİm

BARODA ZORUNLU TAHKİM

BARODA ZORUNLU TAHKİM 

1136 SAYILI Avukatlık Kanununda 4667 sayılı yasa ile 02.05.2001 tarihinde yapılan değişiklikle; avukatlık ücreti, mesleğin icrasından doğan zararlar, ortak çalışma ve avukatlık şirketlerinde doğan uyuşmazlıklarda yargılama yapmak üzere her baro çevresinde Baro Hakem Kurulu oluşturulması yasa hükmü haline getirilmiştir.

Değişiklikte bu konuda bir yönetmelik hazırlanması hükme bağlanmış ve Türkiye Barolar Birliğince hazırlanan Baro Hakem Kurulu Yönetmeliği 14.11.2001 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.

YAPISI

Her baro çevresinde üç kişiden oluşan bir hakem kurulu oluşturulmaktadır. Hakem Kurulunun Başkanı Baronun bulunduğu Yargı çevresinin en kıdemli Asliye Hukuk Hakimi’dir. Üyeler Baro Yönetim Kurulu tarafından Yönetim Kurulu seçilme yeterliliğine sahip avukatlar arasından üç yıl için seçilir. Kural olarak Türkiye Barolar Birliği ve Baroların yönetim, disiplin ve denetim kurullarında görev alanlar hakem olamazlar. Seçilmeleri halinde iki görevden birini 10 gün içinde tercih etmeleri gerekir, aksi takdirde 10 gün sonra Hakem Kurulundaki görevleri kendiliğinden sona erer. Üç yıl için seçilen üyelerden birinin eksilmesi halinde yerine yeni bir üye seçilir, seçilen üye yerine seçildiği kişinin süresini tamamlar, yeniden seçilmek mümkündür. Baro Yönetim Kurulunun seçtiği Hakem Kurulu üyesini görevden alma yetkisi yoktur. Zaten bağımsızlıkta bunu gerektirir. Ancak üyelerden herhangi birinin seçilme yeterliliğini kaybetmesi halinde izlenecek yol nedir? Bu husus yasada veya yönetmelikte düzenlenmemiştir.

Hakem Kurulu için bir yazı işleri bürosu oluşturulur. Hakem ücretlerinin %10’u bu büronun giderlerini karşılamak üzere Baroya gelir kaydedilir. Buradaki önemli husus; kesilen %10’luk pay giderleri karşılamasa dahi, bu büronun giderlerini karşılamanın baronun asli görevlerinden olduğudur. Büronun gelir ve giderleri ayrı bir hesapta yer almaz. Tamamen baronun bütçesi içinde yer alır.

GÖREVİ

Hakem Kurulunun görevi Yönetmelikte dört bent halinde sayılmıştır. Buna göre; Avukatlık Sözleşmelerinden doğan ve avukatlık ücretinden kaynaklanan her türlü anlaşmazlıklar Kurulun görev alanı içindedir. Bu nedenle Avukatlık Sözleşmesinin hiç ifa edilmemesi veya eksik ve kötü ifasından doğan tazminat davalarında da kurul görevlidir. Yani Kurul Önünde açılacak davada tarafların en az birinin avukat olması zorunludur. Ancak Avukatlık Kanununun 165. Maddesi gereğince müteselsil sorumluluk halinde, müteselsil sorumluların birbirlerine açacağı rücu davalarında kurul görevli değildir.

Hakem Kurulunun ikinci görevli olduğu nokta da Avukatlık Kanunu m. 44’te düzenlenen birlikte çalışma halinde birlikte çalışan avukatlar arasındaki ihtilaflarla, Avukat ortaklığında ortakların kendi aralarında veya ortaklar ile ortaklık arasındaki itilaflar ve ortaklık pay devir ve intikalinde bedele ilişkin olarak üçüncü kişilerle aralarında çıkacak ihtilaflardır.

YETKİ VE HAKEM KURULU ÜCRETİ

Uyuşmazlığın çözümünde kural hukuki yardımın yapıldığı yer barosunun yetkili olmasıdır. Hukuki yardımın biden çok Baro bölgesinde olması halinde birden çok yer arasında avukatın bağlı olduğu yer varsa o yer Baro Hakem Kurulu, diğer hallerde hukuki yardımın yapıldığı yerlerden herhangi birinin bulunduğu yer baro hakem kurulu yetkilidir. Birlikte çalışmadan doğan veya Avukatlık ortaklığına ilişkin uyuşmazlıklarda birlikte çalışmanın yapıldığı yer veya ortaklığın kayıtlı bulunduğu yer Baro Hakem Kurulu yetkilidir.

Hakem Kurulu Ücreti her yıl yenilenen ve Türkiye Barolar Birliğinin hazırladığı Avukatlık Ücreti tarifesinde belirlenmektedir. Bunun yarısı dava açılması sırasında peşin olarak alınmaktadır. İstanbul Barosu Hakem Kurulu tensip ile birlikte diğer kısmının yatırılmasına karar  vermekte ve bunun için 10 gün süre tanımaktadır.

Hakemlerin reddi ve çekinmelerinde, çekinme ve red sebepleri açısından HUMK’a atıf yapılmıştır. Red ve çekinme prosedürü ayrı bir inceleme konusu olup bu hususta kurulun Hakim üyesinin reddi ve bunun haklı bulunması ve bu üyenin yasaklı olması veya çekinmesi halinde heyetteki boşluğun nasıl doldurulacağının bir yasal boşluk olduğunu belirtmek gerekir.

YARGILAMA USULÜ

Kurulda dava açılması, dava dilekçesinde yer alması gereken hususlar, dava açma zamanı, ilk itirazlar, esasa cevap, karşılık dava, deliller ve ikamesi, karar ve infazı konularında HUMK’a paralel düzenlemeler yapılmıştır. Kısaca değinmek gerekirse; Kurulda dava dilekçe ile açılır, dilekçede tarafların ve varsa kanuni temsilci veya vekillerinin isim ve adresleri, davanın konusu, maddi olaylar ve buna ilişkin deliller, hukuki sebep, talep, cevap müddeti ve davacı tarafın imzasının yer alması zorunludur. Davada talepler harca tabi olmadığından dava dilekçesi ile birlikte hakem ücretinin yarısının yatırıldığına dair makbuzun Baro Başkanlığı’na teslimi, istinabe ile dava açılması halinde Başvurulan Baro’nun haberleşme defterine kayıt anı davanın açılma anıdır.

Davalı esasa cevapla birlikte ilk itirazlarını on gün içinde tüm delillerini de ekleyerek vermek zorundadır. Karşılık dava açacaksa bu süre içinde açılmalıdır. Ancak cevap müddetinin uzatılmasını istemek olanaklıdır. Bunun kabulü halinde uzatılmış süre dikkate alınır.

Kurul kendisine açılan davada kural olarak dosya üzerinden inceleme yapar, gerek duyuyorsa duruşma açar, bu halde duruşma günü taraflara tebliğ edilir, taraflardan biri gelmezse davaya yokluğunda devam edilir. Kurul isterse yargılamanın tahkikatı için atanacak bir üye tarafından yapılmasına karar verebilir.

Yönetmeliğe göre Kurul tarafları önce sulha davet eder. Uygulamada bu tarafların Kurul huzuruna çağrılması ve sulh teklifi olup olmadığının sorulması ile olmaktadır. Hakem Kurulu delilleri HUMK’da yazılı olduğu şekilde toplar ve delilleri HUMK çerçevesinde serbestçe takdir eder. Kurul gerekli gördüğü takdirde tanık dinler, keşif yapar, bilirkişi incelemesi yaptırır ve yemin teklifi ile resen yemin teklifi halinde yeminlerin ifasına karar verir.

Bunlardan sonra mümkünde altı ay içinde kurul olaya ilişkin kararını verir. Kısa kararın verilmesi halinde gerekçeli karar on gün içinde yazılır ve taraflara tebliğ edilir. Verilen karar İcra ve İflas Kanunu hükümleri çerçevesinde ilam niteliğinde olup İİK. m. 38’e göre takibe konabilir.

Kurlun ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz kararı verme yetkisi Yönetmeliğin 19. Maddesinde düzenlenmiştir. Ancak Yargıtay bir olayda Hakem Kurullarının ihtiyati tedbir kararı vermeye yetkili olmadıklarını hükme bağlamıştır. Aynı olayda hem esasa ilişkin kararı onama sırasında, hem de ihtiyati tedbir kararının infazına yönelik şikayette iki ayrı daire bu kararı vermiştir. Yargıtay kararlarının yansıması olarak İstanbul Barosu Hakem Kurulu artık ihtiyati tedbir istemlerini ret etmektedir. Bizce yasanın hem düzenleniş amacına hem de düzenleniş biçimine aykırı bu kararlar doğru değildir. Ancak bunların eleştirisi tanıtımı hedefleyen bu yazının konusu olmayıp ayrı bir yazı da incelenmelidir.

TEMYİZ

Kurul kararlarına karşı kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde temyiz yoluna başvurulabilir. Bu takdirde temyize ilişkin, temyiz edilecek tutara ilişkin sınırlama, duruşma istemi ve temyiz dilekçesinde bulunması gereken hususlar konusunda HUMK’a atıf yapılmıştır.

Dikkat çekici bir konu ise temyiz incelemesindeki sınırlamadır. Yargıtay temyiz incelemesinde üç sebepten bozma kararı verebilir. Bunlar:

1-      Talep edilmemiş bir şey hakkında karar verilmesi,

2-      Kurulun görevine ve yetkisine girmeyen konularda karar vermesi,

3-      Kurulun her iki tarafın iddialarından her biri hakkında karar vermemesi,

Bu sebepler dışında Yargıtay kararın içeriğine ilişkin bir inceleme yapamamakta ve bir bozma kararı verememektedir.

Yargılamanın yenilenmesinde yönetmelik bir düzenleme yapmaktan çok bu konuda HUMK’a atıfta bulunmuş ve bu kanunun 445-454. Maddelerinin uygulanacağını belirtmiştir.

Yönetmelik ve yasada hüküm bulunması halinde Avukatlık Kanunu, Avukatlık Yönetmeliği, Meslek kuralları, HUMK’un tahkime ilişkin 527, 529, 532, 533/1 ve 536. Maddeleri dışında kalan hükümleri olaya uygun düştüğü ölçüde kıyasen uygulanır.

DEĞERLENDİRME

Her kısmı ayrı bir makale konusu olabilecek yeni ücret sistemi ve yargılama sistemi ile ilgili olarak bu yazıda genel bir değerlendirme yapılmıştır. Sadece tanıtım amaçlanan bu yazıda elden geldiğince yorum yapılmamış yorumlar daha sonraya bırakılmıştır. Ancak Baro Hakem Kurulları oluşturulurken bir zorunlu tahkim usulü getirilmiş olup, aradan geçen zamanda bir tecrübe ve birikim oluşmuştur. Gerek baro hakem kurullarının kararları ve gerekse bunlara ilişkin Yargıtay kararlarının tartışılması gerekir. Buna olanak tanımak baroların birinci görevidir. Bu nedenle öncelikle Baro Hakem Kurulu kararlarının düzenli olarak yayınlanması yoluna gidilmelidir. Şu ana kadarki uygulamada genellikle diğer yargılamalara göre kısa sürede karar veren kurulların kararlarının içeriği de aynı derecede önemlidir. Kurulda iki avukat bulunması nedeni ile vatandaşlarca şüphe ile karşılanan bu kurullarının saygınlığı ancak verdikleri kararların açıklığı ve adilliği ile sağlanabilir. Bu da önce tüm avukatların kararlardan bilgilenmesi ardından tartışması ile sağlanabilir.

(Avukat Selim Baktıaya tarafından yazılan bu yazı Açık Sayfa Dergisinde Mayıs 2003 tarihinde yayınlanmıştır.) 



Bizi sosyal medyadan izleyin!