Hukuk ve Haklarınız

aİhm kadinin soyadi hakki İÇİn yenİ bİr mahkÜmİyet karari verdİ

AİHM KADININ SOYADI HAKKI İÇİN YENİ BİR MAHKÜMİYET KARARI VERDİ

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİNDEN TÜRKİYE’YE, KADININ SOYADI HAKKI İÇİN BİR MAHKÜMİYET DAHA!

Kocasının soyadını kullanmak istemeyen Avukat Gülizar Tuncer, bu konudaki davası yerel Mahkeme ve Yargıtay tarafından reddedilince, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nde açtığı davayı kazandı. AİHM, yeni verdiği kararda Türkiye’nin evli kadınlara uyguladığı kocanın soyadını kullanma zorunluluğunu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin özel yaşamın bütünlüğüne ilişkin 8. maddesine ve ayrımcılıkla ilgili 14. maddesine aykırı bularak Türkiye’yi mahkum etti.  Türkiye, Tuncer’e davayı düşürmesi karşılığında nüfus cüzdanında kendi soyadını kullanabileceği değişiklik ve 1000 Euro’luk ödemeyi içeren “Dostane çözüm önerisi” sundu. Tuncer, “Dostane çözüm”e verdiği cevapda, devletin sadece kendisini kapsayacak değişikliğini ve ödeme vaadini kabul etmedi ve bir hukukçu olarak “yalnızca kendisi için değil aynı konumda bulunup da bu durumdan ötürü rahatsızlık duyan tüm kadınları etkileyebilecek bir karar alınması gerektiğini” belirtti. Sonuç olarak AİHM verdiği kararda Türkiye’yi mahkum etti.

Bu konudaki bir başka dava Avukat Ayten Ünal (Tekeli) nin davası. “Türk yasaları tarafından erkeklerin kendi soyadlarını kullanmasına izin verilmesine karşın, nüfus idaresinin evlendikten sonra kızlık soyadını kullanmasına izin vermemesini” AİHM şikayet eden Tekeli bunun cinsiyete dayalı ayrımcılık olduğunu ileri sürmüştü. AİHM, 16.11.2004 yılında verdiği karar ile cinsiyetler arası eşitliğin geliştirilmesinin Avrupa Konseyine üye devletler arasında önemli bir hedef olduğunu vurgulamış, Üye devletlerde, eşlerin aile adı seçiminde eşit haklara sahip olduklarını, Türkiye’nin evlenmekle kadının otomatik olarak soyadını değiştirmesini yasalarla öngören tek ülke olduğunu, evlenince soyadını değiştirmek isteyen kadınların çıkarlarının korunmadığını belirtmiştir. Karar ile Türkiye’deki yasal düzenlemenin sözleşmenin 8. Maddesine aykırı olduğu belirtilmiş ve başvurana manevi tazminat ödenmesine karar verilmişti.

Bir başka dava da Ankara’da bir yıl önce gerçekleşti. 2012 yılında, Ankara’da yaşayan Tutku Yurdakul, evlendikten sonra sadece kızlık soyadını kullanmak için Ankara 11. Aile Mahkemesi’ne dava açmıştı. Yerel mahkeme de Tutku Yurdakul’un sadece kendi kızlık soyadını kullanmasına karar verdi. Kararın temyiz incelemesi Yargıtay 2. Hukuk Dairesi tarafından yapıldı. Daire, yerel mahkemenin kararını bozarken “Kocasının soyadında bir değişiklik olmadıkça evlenen kadın kocasının soyadını taşımak zorundadır. Yasal düzenleme böyledir. Evlilik boşanma veya iptal kararıyla sona ermedikçe evli kadının yalnız evlenmeden önceki soyadını kullanması, yasal olarak mümkün değil” dedi. Kararda, Medeni Kanun’un 187. maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesi’ne dava açıldığı, ancak yüksek mahkemenin bu talebi reddettiği hatırlatıldı. Kararda, “Yasal hüküm yürürlükte bulundukça mahkemenin yasal düzenlemeye aykırı karar tesis etme olanağı yoktur” denilmişti. Geçen sene Yargıtay AİHM kararına değil Anayasa Mahkemesi Kararına uymuş oldu.

KADINLARIN KENDİ SOYADLARINI KULLANMA HAKKI

SOYADI,bir kişinin kimliğinin belirlenmesinde en önemli unsur olup,vazgeçilemez,devredilemez ve feragat edilemez,kişiye sıkı bir şekilde bağlı olan kişilik hakkıdır.

Ülkemizde 1934 yılında Soyadı Kanunu ile soyadı kullanmak zorunlu hale gelmiştir. Ancak soyadı hakkı kadınlar açısından korunan bir hak olmamıştır. Medeni Kanuna göre kadın,doğum ile aldığı soyadını evlenince terk etmek ve kocasının soyadını almak zorundadır. Sonraki her ayrılık  ve evlilikte de soyadını değiştirmek zorundadır. Kocasının soyadı yanında kendi soyadını kullanmasına istemesi halinde bir başvuru ile izin verilmektedir.

Medeni Kanun 187.madde “Kadın evlenmekle kocasının soyadını alır, ancak evlendirme memurunu veya daha sonra nüfus idaresinin yapacağı yazılı başvuru ile kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kullanabilir.” Ve 173. madde “Boşanma halinde kadın, evlenme ile kazandığı kişisel durumunu korur; ancak, evlenmeden önceki soyadını yeniden alır. Eğer kadın evlenmeden önce dul idiyse hakimden bekarlık soyadını taşımasına izin verilmesini isteyebilir.Kadının, boşandığı kocasının soyadını kullanmakta menfaati bulunduğu ve bunun kocaya bir zarar vermeyeceği ispatlanırsa, istemi üzerine hakim, kocasının soyadını taşımasına izin verir.Koca, koşulların değişmesi halinde bu iznin kaldırılmasını isteyebilir.” şeklindedir.

Bu konudaki Uluslar arası Sözleşmeler,Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 7 nolu ek protokoldür.Bu düzenlemeler “Taraf devletler kadınlara karşı aile ve evlilik ilişkileri konusunda ayrımı önlemek için gerekli bütün önlemleri alacaklar ve özellikle kadın erkek eşitliği ilkesine dayanarak kadınlara aşağıdaki hakları sağlayacaklardır.” “Eşler kendi aralarında ve çocukları ile ilişkilerinde, evlilikle ilgili,evlilik sırasında veya ayrıldıktan sonra,özel hukuk nitelikli haklara ve yükümlülüklere eşit olarak sahiptirler” şeklindedir.

Medeni Kanundaki düzenleme, Mahkemelerin başvurusu üzerine, Anayasa Mahkemesi önüne birkaç kez gelmiştir. 1998 tarihinde 61/59 sayılı kararı ile Anayasa Mahkemesi yasalarımızdaki bu hükümleri eşitliğe aykırı değildir diyerek üçe karşı sekiz oy ile ret etmiştir. Mahkeme gerekçesinde “...Aile birliğinin sağlanması için yasa koyucu eşlerden birine öncelik tanımıştır. Kamu yararı, kamu düzeni ve kimi zorunluluklar, soyadının kocadan geçmesinin tercih nedeni olduğunu göstermektedir... Kadının evlenmekle kocasının soyadını almasının cinsiyet ayrımcılığına dayanan bir farklılaşma yarattığı savı da yerinde değildir. Kişilerin haklı bir nedene dayanarak değişik kurallara bağlı tutulmaları eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz...” demiştir.

Daha sonra Anayasa Mahkemesi 2011 tarihinde 85/49 sayılı kararında bu kez neredeyse eşit bir oy çokluğu ile red kararı almıştır. Kararında:

“İtiraz konusu kural ile evlenen kadının kocasının soyadını almak zorunda bırakıldığı, kadının kendi soyadını tek başına kullanmasına izin verilmediği, bu durumun eşler arasındaki eşitlik ilkesine, maddi ve manevi varlığın geliştirilmesi hakkına aykırı olduğu belirterek, itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 2., 10., 12., 17., 41. ve 90. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun itiraz konusu 187. maddesinde kadının evlenmekle kocasının soyadını alacağı; ancak kadının evlendirme memuruna veya daha sonra nüfus memuruna yapacağı yazılı başvuru ile önceki soyadını kocasının soyadının önüne ekleyerek kullanabileceği, daha önce iki soyadı kullanan kadının bu haktan sadece bir soyadı için yararlanabileceği hükme bağlanmıştır. Böylece kadın evlenmekle, ilke olarak kocasının soyadını almakta, ancak dilerse evlenmeden önceki soyadını kocasının soyadının önüne ekleyerek kullanabilme olanağına sahip olmakta, daha önce iki soyadı kullanması halinde bu haktan sadece bir soyadı için yararlanabilmektedir.

Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.

Anayasa’nın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesinin amacı, hukuksal durumları aynı olanların kanunlarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere kanun karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’nın öngördüğü eşitlik ilkesi çiğnenmiş olmaz.

Anayasa’nın 12. maddesinde, “Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder” hükmüne yer verilmiştir. Maddenin bu şekilde düzenlenmesinden de açıkça anlaşıldığı gibi Anayasakoyucu kişiyi temel hak ve hürriyetlerle donatırken, bu hak ve hürriyetlerin kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı olan ödev ve sorumluluklarından ayrı düşünülemeyeceği vurgulanmış; 17. maddesinde “Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir”; 41. maddesinde de “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilâtı kurar” denilmiştir.

Soyadı, belli bir ailenin bireylerini diğer ailenin bireylerinden ayırmaya yarayan ve kuşaktan kuşağa geçen addır.Bir kimsenin kimliğinin belirlenmesinde en önemli unsur olan soyadı, vazgeçilemez, devredilemez, kişiye sıkı surette bağlı bir kişilik hakkıdır. Ayrıca 2525 sayılı Soyadı Kanunu’nun 1. maddesinde yer alan “Her Türk öz adından başka soy adını da taşımağa mecburdur” hükmü gereğince, soyadı kullanmak kişilere yüklenmiş bir yükümlülüktür. Türk hukukunda aile ismi ile eş anlamda kullanılan soyadının, kişinin kimliğini belirleme işlevi yanında, ailesini ve soyunu belirleme, kişiyi başka ailelerin bireylerinden ayırt etme işlevleri de bulunmaktadır. Bu işlevleri nedeniyle yasakoyucu, nüfus kayıtlarının düzenli tutulması, resmi belgelerde karışıklığın önlenmesi, soyun belirlenmesi, ailenin korunması gibi sebeplerle soyadı kullanımını yasal düzenlemelerle kural altına almaktadır.

İtiraz konusu “Kadın evlenmekle kocasının soyadını alır” kuralının da aile birliğinin korunması ve aile bağlarının güçlendirilmesi başta olmak üzere, nüfus kayıtlarının düzenli tutulması, resmi belgelerde karışıklığın önlenmesi ve soyun belirlenmesi gibi kamu yararı ve kamu düzeni gerekleri nedeniyle kabul edildiği anlaşılmaktadır.

Milletlerin ayırıcı vasıflarının, değer yargılarının, inanç ve düşünce kalıplarının aktarılması ve kuşaklar arası bağın sürdürülmesini sağlayan aile, üstlendiği rol ve işlevleri ile geçmişten günümüze hemen her toplumun özelliklerini yansıtmaktadır. Bu bakımdan ailenin toplumdaki etkinliği ve algılanışı da toplumdan topluma değişmektedir. Toplumun temel ögesi olan aile, sevgi, saygı, hoşgörü ve benzeri insani ve ahlaki değerlerin, gelenek, görenek, dil, din ve diğer özelliklerin yaşandığı ve gelecek nesillere aktarıldığı kutsal bir kurumdur.

Aileyi Türk toplumunun temeli olarak tanımlayan Anayasa’nın 41. maddesinde ailenin birey ve toplum hayatındaki önemine işaret edilmiş, Devlete ailenin korunması için gerekli düzenlemeleri yapması ve teşkilatı kurması konusunda ödevler yüklenmiştir. Uluslararası hukukun temel belgelerinden olan İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 16. ve Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin 10. maddelerinde de ailenin toplumun doğal ve temel unsuru olduğu ve devlet tarafından korunması gerektiği belirtilmiş; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesinde herkesin aile hayatına saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu kabul edilmiştir.

İtiraz konusu kural ile aile ismi olarak kullanılan soyadının kuşaktan kuşağa geçmesiyle, Türk toplumunun temeli olan aile birliği ve bütünlüğünün devamı sağlanmış olmaktadır.

Soyadının kişilik haklarından olması, ona hiçbir müdahalede bulunulamayacağı anlamına gelmez. Yasakoyucunun soyadı kullanımına kamu yararı ve kamu düzeni gerekleri uyarınca Anayasa’ya uygun olmak koşuluyla müdahalede takdir hakkının bulunduğu açıktır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de soyadı kullanımı ile ilgili başvuruları, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesinde yer alan “özel hayatın ve aile hayatının korunması” ilkesi kapsamında incelemiş ve kararlarında, nüfusun eksiksiz ve doğru olarak kaydedilmesi, aile adlarının istikrarına verilen önem, kişisel kimlik saptaması veya belli bir ismi taşıyanların belli bir aile ile bağlantılarının kurulabilmesi gibi kamu yararının gerekleri uyarınca, soyadı değiştirme imkânına yasal sınırlamalar getirilebileceği; ulusal yasakoyucunun bu sınırlamaları da kendi devletiyle ilgili tarihi ve siyasal yapısına bağlı kalarak seçmesinde takdir hakkının bulunduğunu belirtmiştir.

Bu kapsamda, yasa koyucunun aile soyadı konusundaki takdir hakkını, aile birliği ve bütünlüğünün korunması ve aile bağlarının güçlendirilmesi başta olmak üzere, kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirdiği kimi zorunluluklar nedeniyle, eşlerden birisine öncelik tanıyacak biçimde kullanmasının hukuk devletine aykırı bir yönü bulunmamaktadır.Kaldı ki itiraz konusu kuralda kadının başvurusu durumunda önceki soyadını kocasının soyadının önüne ekleyerek kullanabileceği belirtilerek, kişilik hakkı ile kamu yararı arasında adil bir dengenin kurulması da sağlanmıştır.

Kadının evlenmekle kocasının soyadını almasının cinsiyet ayırımına dayanan bir farklılaşma yarattığı savı da yerinde değildir. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir. Belirtilen gerekçelerle yasakoyucunun takdir yetkisi kapsamında aile soyadı olarak kocanın soyadına öncelik vermesi eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural Anayasa’nın 2., 10., 12., 17. ve 41. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.”

Gerekçesi yer almıştır.

Bu kararda yer alan KARŞI OY görüşünde Mahkeme Üyesi Engin Yıldırım ise;

“Nasıl ki bir koca, karısının soyadını almıyorsa,

bir kadında kocasının (soy)adını almamalıdır.

(Soy)adım kimliğimdir ve kaybolmamalıdır.

Lucy Stone

1855’de evlendiğinde, evlenmeden önceki soyadını kullanmakta ısrar ederek, bunu ABD’de kabul ettiren ilk kadın olan Lucy Stone (1818-1893), bireysel kimlik açısından soyadının ne kadar önem taşıdığını, yukarıdaki alıntıda dile getirmekteydi. Önemli bir kadın hakları öncüsü olan Lucy Stone, evlilik birliğine adım atan kadının kocasının soyadını almasını, kadının kimliğinin yok olması olarak değerlendirmişti. İnsanlık tarihinin önemli bir bölümünde siyasi, iktisadi ve toplumsal süreçler ve yapılar kadını ötekileştirilerek, hayatın çoğu alanında onu görünmez kılmış, adeta yok saymıştır. Genel olarak erkek karşısında ikincil konumda olmak, erkeğe göre tanımlanmak, erkeğin ötekisi olmak, tarihsel süreç boyunca kadının neredeyse alın yazısı olmuştur. Kaçınılmaz olarak, kadının soyadı ile ilgili toplumsal eğilimler ve hukuki düzenlemeler de bu durumdan nasibini almıştır. Soyadı düzenlemeleri cinsiyet farklılıklarının ve cinsiyet kimliklerinin toplumsal düzeyde sürdürülmesinde rol oynamıştır ve bazı ülkelerde hala oynamaktadır.

Moderniteyle birlikte birey odaklı hak düşüncesinin ve özgürlük anlayışının gelişmesi, demokrasinin bir yönetim ve hayat felsefesi olarak yaygınlık kazanmaya başlamasına yol açmış, insanlar arasında ırk, cinsiyet, dil ve dine dayalı her türlü eşitsizliğin ve ayrımcılığın azaltılması ve ortadan kaldırılması doğrultusunda çeşitli hukuki düzenlemelerin ortaya çıkması, cinsiyetler arası eşitlik yönünde adımlar atılmasına da vesile olmuştur.

Kadınların karşılaştıkları aile içi şiddet, töre cinayetleri gibi çok daha ciddi, yaşamsal öneme sahip durumlarla karşılaştırıldığında, soyadı, ilk bakışta, küçük, önemsiz bir konu gibi görülse de, dilediği soyadını kullanabilme hakkı kadın bireyin kendisini ve hayatını biçimlendirmede tercih hakkına sahip olup, olmadığının önemli bir göstergesidir. Günümüzde soyadı, kişinin kimliğinin belirtilmesini, onun hangi aileye, soya ait olduğunun gösterilmesini ve başka ailelerin bireylerinden ayırt edilmesini sağlayan bir işleve sahiptir. Soyadı, kişiyi diğer kişilerden ayırmaya yarayan hukuki bir araç olarak onun kimliğinin ayrılmaz bir parçasıdır ve kişi bununla toplumsal hayatın içinde yer alır.

Özel olanla, kamusal olanın kesiştiği bir noktada bulunan, kişinin kendisini ve kimliğini biçimlendiren soyadına müdahalenin kendisi, sadece kadın-erkek eşitliğini ihlal eden ve ayrımcılığa neden olan bir hak ihlalinin türevi olarak değil, başlı başına bir insan hakları ihlali olarak nitelendirilebilir. 

Cinsiyetler arası eşitlik ve cinsiyete dayalı ayrımcılıkla ilgili hususlar, sadece ulusal seviyedeki düzenlemelerde değil, insan hakları ile ilgili uluslar arası hukuk belgelerinde de yer almaktadır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesi aile ve özel hayata saygıyı ifade ederken ve 14. maddesi cinsiyete dayalı ayrımcılığı yasaklamaktadır. 22.11.1984 tarihli 7 No.lu Protokol’un 5. maddesinde “Eşler kendi aralarında ve çocuklarıyla ilişkilerinde, evlilikle ilgili, evlilik sırasında veya ayrıldıktan sonra, özel hukuk nitelikli haklara ve yükümlülüklere eşit olarak sahiptirler” denilmektedir. Türkiye’nin 04.06.2003 tarihinde onayladığı, BM Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin 23/4. maddesine göre taraf devletler, eşlerin evlenirken, evlilik süresince ve evliliğin sona ermesinde eşit hak ve sorumluluklara sahip olmalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır. Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Sözleşme’nin (CEDAW) 1/g bendi de şu şekildedir: “Taraf devletler kadınlara karşı evlilik ve aile ilişkileri konusunda ayrımı önlemek için gerekli bütün önlemleri alacaklar ve özellikle kadın-erkek eşitliğine dayanılarak kadınlara aşağıdaki hakları sağlayacaklardır: Aile adı, meslek ve iş seçimi dâhil her iki eş (kadın-erkek) için geçerli, eşit kişisel haklar...” Türkiye’nin imzaladığı her iki sözleşme yanında, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin 05 Şubat 1985 tarihli 2 sayılı ve Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi’nin 28 Nisan 1995 tarihli 1271 sayılı Tavsiye Kararları ile üye ülkelere “Evlilikte ortak bir soyadının seçiminde eşler arasında tam bir eşitlik sağlanması” tavsiye edilmiştir. Avrupa Konseyi’nin, Medeni Hukukta Eşlerin Eşitliği Konusundaki 37 sayılı İlke Kararının 11/6. bendinde de, soyadı konusunda bir eşin diğerinin soyadını kullanmaya zorlanamayacağı ifade edilmektedir.

Mukayeseli hukuka baktığımızda soyadı ile ilgili çeşitli düzenlemeler olduğunu görmekteyiz. Avrupa Konseyi’ne üye devletler arasında kadının evlendiğinde kendi soyadını kaybetmesini yasayla öngören tek ülke Türkiye’dir. Bazı ülkelerde de evlenmeyle soyadının değişmesi yasal bir zorunluluktur. Mesela, Japon Medeni Kanun’u evli çiftlerin eşlerden birinin soyadını almasını zorunlu tutmuş ancak burada hangi eşin soyadının alınacağını belirtmemiş, tarafların kendilerine bırakmıştır. Benzer bir düzenleme İsviçre hukukunda da yer almaktadır. Ortak Hukuk (Common Law)sisteminin olduğu ülkelerde, örneğin İngiltere’de eşlerden biri, diğer eşin soyadını kullanmak istiyorsa bunu evlendirme cüzdanına yazdırması yeterlidir. ABD’de konuyla ilgili federal bir düzenleme olmadığından, konu eyaletlerin takdirine bırakılmıştır. ABD’yi meydana getiren 50 eyaletin tamamında kadınlara evlendiklerinde soyadlarını muhafaza etme veya kocalarının soyadlarını alma hususunda tercih hakkı tanınmıştır.

Almanya Federal Anayasa Mahkemesi’nin, Alman Medeni Kanun’un 1355/2. maddesine ilişkin iptal kararı, soyadına ilişkin hükümler açısından Alman Hukuku’nda tam anlamıyla kadın erkek eşitliğinin sağlanmasında önemli rol oynamıştır. İlgili fıkrada yer alan “eşler bir evlilik adı seçmemişlerse, kocanın soyadı evlilik adı olur” hükmü Anayasanın (Art. 3/II) eşit haklara sahip olma ilkesine aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle Alman Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmiştir 

ABD’de evli bir kadının kocasının soyadı ile seçmen listesine kayıt olmasını zorunlu tutan yasal bir hükme karşı yapılan itirazı içeren Dunn v. Palermo davasında ise, Tennessee Eyalet Yüksek Mahkemesi, “Kişinin kendi adı üzerindeki denetimini bir özgürlük ve eşitlik sorunu” olarak değerlendirmiştir. Mahkeme’ye göre, “Gelenek ve görenekler hukuku yönetemez. Konu idari gerekçeler veya önemsiz bir toplumsal pratik diye geçiştirilemez”.

AİHM kararlarına baktığımızda da, kadın-erkek eşitliğini sağlayıcı yönde bir eğilimin olduğunu görmekteyiz. AİHM, Tekeli/Türkiye kararında, evli kadınların evlendikten sonra yalnızca evlenmeden önceki soyadlarını yasal olarak kullanamamalarına karşın evli erkeklerin evlenmeden önceki soyadlarını kullanabilmekte olduğunu, bu durumunda benzer konumdaki kişiler arasında cinsiyete dayalı farklı muamele teşkil ettiğini belirtmiştir. AİHM, “Cinsiyetler arasındaki hak eşitliği eğilimin güçlendiği günümüzde cinsiyete dayanan bir ayrımın kabulü için devletlerin çok daha ağırlıklı ve geçerli nedenlere”, sahip olması gerektiğini vurgulamıştır.Karışıklık ya da kargaşa gibi kamu düzenine ilişkin gerekçeleri bireyselliğe aykırı gören Mahkeme, “Bireylerin seçtikleri isme göre saygınlık ve itibarla yaşamalarını sağlamak için toplumdan bir miktar sıkıntı çekmesini beklemek makul olacaktır” demektedir.

Sonuç olarak AİHM, AİHS’nin 8. madde (“özel ve aile hayatına saygı hakkı”) ile birlikte düşünüldüğünde 14. maddesinin (cinsiyete dayalı ayrımcılık yasağı) ihlal edildiğine hükmetmiştir. Mahkeme içtihadı 14. maddenin cinsiyet ayrımcılığına karşı bir koruma sağladığını vurgulamaktadır. Nitekim karısının soyadını almak isteyen bir kocanın talebinin İsviçre makamlarınca uygun bulunmaması üzerine açılan bir davada (Burghartz/İsviçre), AİHM İsviçre’nin 8. maddeyle birlikte düşünüldüğünde 14. maddeyi ihlal ettiğine hükmetmiştir. Mahkeme, burada sadece cinsiyet nedeniyle farklı muameleye tabi tutulmanın kabul edilebilmesi için çok güçlü gerekçeler gerektiğini belirtmiştir.

Farklı soyadlarının aile birliğini zayıflatacağı, çocukların duygusal olarak olumsuz etkileneceği, bütün bunların da aile birliğine zarar vereceği iddia edilmiştir. ABD’de de evli kadınların seçmen kütüğüne kaydolma, pasaport alma ve dava açma gibi konularda evlilik öncesi soyadlarını kullanmaları “yerleşik sosyal adetler ve gelenekler” gerekçe gösterilerek mahkemelerce 1970’lere kadar kabul edilmemiştir.

Ülkemizde de Anayasa Mahkemesi bir kararında, kadının kocasının soyadını almasını, “Kimi sosyal gerçeklerin doğurduğu zorunluluklardan ve yasa koyucunun yıllar boyu kökleşmiş bir geleneği kurumsallaştırmasından” kaynaklandığını savunmuştur.Mahkeme, aile birliğinin sağlanması, kamu yararı, kamu düzeni ve kimi zorunluluklardan dolayı soyadının kocadan geçmesinin tercih nedeni olduğunu ifade etmiştir.

Evlendikten sonra kadının kocasının soyadını almasının aile birliğini sağladığı ispat edilmesi gereken bir iddiadır. Bir an için bu iddianın doğru olduğunu varsaydığımızda bir soru ortaya çıkmaktadır. Neden kadının kocasının soyadını alması aile birliğinin teminatı olarak görülüyor da, bunun tersi, yani erkeğin karısının soyadını alması aile birliğinin göstergesi olarak görülmüyor? Bu sorunun cevabı, elbette, erkek egemen anlayışın tarihsel ve toplumsal olarak hâkim bakış açısı olmasında yatmaktadır. Ortak bir soyadının olması aile birliğinin bir sembolü olarak görülebilir. Ancak bu zorlamayla değil, aile birliğini kuran bireylerin özgür iradeleriyle gerçekleşmelidir.

Ülkemizde soyadı kullanımı 1934’den beri zorunludur. Dolayısıyla, soyadı kullanımı Türk toplumunun yüzyıllardır sürdüğü bir gelenek olmadığından kadının evlendiğinde evlilik öncesi soyadını kullanmasının aile birliğine zarar verdiği iddiası kendi içinde çelişkili olmaktadır. Zira böyle bir iddiadan, Soyadı Kanunu’ndan önce Türk toplumunda aile birliğinin zayıf olduğu sonucu kaçınılmaz olarak çıkmaktadır.

Kadının evlendikten sonra kocasının soyadını alması aile içinde tek soyadının olmasını sağladığından, bunun idari işlemlerde karışıklıkların önlenmesi için gerekli olduğu görüşü dile getirilebilir. Bununla birlikte, TC kimlik numarası ile ilgili düzenlemeler, soyadının nüfus kayıtlarının düzenli tutulması ve resmi belgelerde karışıklığın önlenmesi işlevini azaltmıştır.

Anayasa Mahkemesi’nin kadın-erkek eşitliğini vurgulayan önemli kararları da olmuştur. Mesela, Mahkeme 1964’de verdiği bir kararda, “Cinsiyet yasa önünde eşitliği engelleyen bir neden değildir” açıklamasıyla, kadın erkek eşitliğinin sağlanması yönünde güçlü bir içtihat geliştirmeye başlamıştı. Benzer şekilde, mülga 743 sayılı Medeni Kanun’un 159. maddesi kadının çalışmasını kocasının iznine bağlamış iken, bu düzenleme Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine aykırı olduğu belirtilerek iptal edilmiştir. Bu olayda davacı kadın olduğu için eşitlik ilkesi onun aleyhine bozulmuş, kocaya erkek olduğu için üstünlük tanınmış, kadının çalışması Medeni Kanunun 159. maddesi gereğince kocanın iznine bağlanmıştı. Mahkeme haklı olarak, “Eğer herkes cinsiyet farkı gözetilmeksizin, kanun önünde eşitse, koca herhangi birinden izin almadan çalışabildiği halde bu hak kadına niçin tanınmamaktadır” sorusunu sormuştur. Anayasa Mahkeme’si yukarıdaki davada haklı olarak sorduğu bu soruyu, itiraz konusu kuralla ilgili olarak sormaktan kaçınmıştır.

Gelenek ve görenek tek başına hukuki bir düzenlemenin meşruiyetini sağlamaz. Toplumun tarihsel olarak farklı gruplara farklı davranması eşitlik ilkesine aykırı olduğundan, günümüzde savunulamaz. Hukuk, esas olarak insan aklının bir ürünüdür ve belli ilkeler doğrultusunda, belli amaçlar güdülerek tasarlanır. Anayasasal haklarla gelenek ve görenek uyuşmadığında yapılması gereken anayasal haklar doğrultusunda karar vermektir. Buradan insan eylemlerinde ve toplumsal ilişkilerde geleneğin önemini yadsıdığımız sonucu çıkarılmamalıdır. Geçmiş kuşakların yaşam deneyimini ve birikimini günümüze aktaran gelenek, geçmişte donup kalmış, durağan ilişkiler ağı değildir. Tam tersine, yeni şartlar altında şu anki kuşaklar tarafından yeniden yorumlanır, üretilir, değerlendirilir. Geleneği insan toplumları için gerekli kılan, onu yok olmaktan kurtaran da bu dinamik özelliğidir. Zamanın ruhuna uymayan gelenek ve görenekler toplum tarafından adeta ayıklanır. Toplumumuzda kadının evinde oturması, çalışmaması da bir gelenekti ama zamanla bu değişime uğradı. Kadının toplumsal, iktisadi ve siyasi hayata katılımının artması geleneksel aile yapısı ve anlayışını da değiştirmekte, kadınla ilgili olan geleneksel tutum ve davranışların yeniden değerlendirilmesine yol açmaktadır.

Bir kimsenin birey olarak kimliğinin belirlenmesinde en önemli unsurlardan biri olan soyadı, vazgeçilemez, devredilemez ve feragat edilemez, kişiye sıkı surette bağlı mutlak bir kişilik hakkıdır. Bununlar birlikte, kadının soyadı söz konusu olduğunda bu mutlak hak, nispi bir hakka dönüşmektedir.Zira, itiraz konusu olan 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 187. maddesine göre, “Kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır”. Bu madde evli kadına kocasının soyadının önünde evlenmeden önceki soyadını taşıma hakkını tanımakla birlikte, evli kadının sadece evlilik öncesi soyadını kullanmasına olanak tanımamaktadır. Bu durumda, bir kişilik hakkı olarak soyadının getirdiği koruma 187. madde bağlamında sadece erkekler için geçerli olmakta, kadının soyadı evlenme, boşanma, yeniden evlenme gibi her hukuki statü değişikliğinde değişmektedir. Kadının evlendiğinde veya boşandığında soyadını değiştirmek zorunda olması kadının birçok resmi veya özel belgeyi yeniden çıkarmasını gerektirmektedir. Medeni halindeki değişikliğe bağlı olarak soyadı değiştirmek zorunda kalan meslek sahibi kadınlar özellikle mağdur olmaktadırlar. Erkek ise doğduğu gün aldığı soyadını kural olarak yaşamı boyunca taşıma hakkına sahiptir.

Adlandırma sistemi toplumdaki farklı gruplar arasındaki güç/iktidar ilişkilerinin bir yansıması ve ifadesidir. Kocanın soyadını alma, kadının toplumsal ve siyasi olarak görünür kılınmamasına neden olmaktadır. Kadının evlenmesiyle soyadından vazgeçmeye zorlanması bireysel özerkliğinden vazgeçmesi anlamına gelebilmektedir.Kadın’ın her evlendiğinde yeni kocasının soyadını alması, Amerika Birleşik Devletleri’nde kölelik döneminde, kölelerin adlarının sahiplerine göre değişmesinden çok da farklı değildir.

Anayasa’nın 10. maddesinin, 2. fıkrasında, “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz”, ibareleri yer almaktadır. Evlilik birliği içinde hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumda bulunan eşlerden erkeğe tanınan soyadını dilediği gibi kullanabilme ve sonraki kuşaklara aktarabilme hakkının kadına tanınmaması ve kadının soyadının isteği dışında değiştirilmesi cinsiyete göre ayrım yapılmasına eşitlik ilkesinin ihlali anlamına gelmektedir. Yalnız kadın yönünden zorlama getiren, “Kadın evlenmekle kocasının soyadını alır”, biçimindeki itiraz konusu kural, evlilik birliği içinde hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumda bulunan taraflardan kocaya kadın karşısında ayrıcalıklı bir durum sağlamaktadır. Evlenen kadının soyadı üzerindeki kişilik hakkının hangi gerekçeyle olursa olsun sınırlandırılması demokratik toplum düzeninin en önemli gereklerinden ve ilkelerinden olan eşitlik ilkesiyle bağdaşmamaktadır.

Anayasanın 12. maddesi uyarınca, “Herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir”. Bireyin yaşamıyla özdeşleşen ve kişiliğinin ayrılmaz bir öğesi olan soyadını özgürce seçebilmesi kendisine tanınmış temel bir kişilik hakkı olup, soyadları onu taşıyanların kişiliğinin önemli bir parçasını oluşturmaktadır. Cinsiyetinden dolayı bireyin bu temel kişilik hakkından mahrum bırakılması demokratik bir siyasi, hukuki ve toplumsal düzende düşünülemez. Bireyin kişiliğini geliştirmesi kendini tanımlama dolayısıyla adlandırma hakkını içermektedir. Kendimi nasıl adlandırdığım benim ifade hürriyetimin bir parçasıdır. Evli kadınların aile birliği adına kocalarının soyadını taşımak zorunda bırakılmaları onların en temel kişilik haklarının yok sayılması anlamına gelmektedir. Kişinin soyadını, evlense dahi koruyup kullanabilme hakkı, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez ve vazgeçilmez temel hak olduğundan, kadının evlenmekle eşinin soyadını alma zorunluluğu Anayasa 12. maddesini ihlal etmektedir.

Anayasa’nın 17. maddesinin ilk fıkrasına göre, “Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.” Kişinin var olan soyadını, evlense dahi sürdürebilme hakkının manevi varlığı içerisinde olduğunu söyleyebiliriz. Kişiyi var eden, toplumsal ilişkilere katılımını etkileyen ve düzenleyen, kişiliğini serbestçe geliştirmesini sağlayan ve diğer kişilerden farklılığını ortaya koyan değerlerin korunması ve özgürce geliştirilmesini temin eden maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı insanın birey olmasının ve insan haysiyetinin özünü oluşturur. Özgürlüğün temelinde kişinin kendi varoluşunu kendisinin tanımlama hakkı vardır. Kişinin tercih ve tanımlama haklarına sahip olması özerk ve özgür bir birey olarak toplumsal yaşamı zenginleştirmesine önemli bir katkı yapacaktır.

Bireyin soyunun işareti olan soyadını temel bir kişilik hakkı olarak kullanması ve onu istemediği sürece değiştirmeye zorlanmaması kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının doğal bir sonucudur. Soyadları ve adlar kişinin kendisini, toplumsal dünyasını geçmiş nesiller ve şimdiki ailesiyle tanımlamasına sağlar. Kadının evlenme ile kocasının soyadını alması sadece kocanın soyadını kuşaktan kuşağa geçmesine olanak sağlayarak, kadının soyadının soyun işareti olma işlevini engellemektedir.

Herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olması bağlamında koruma, kişinin maddi ve manevi varlığı ile ilgili hakların kullanım olanaklarının zorlaştırılmaması anlamına gelir. Gelişme ise, maddi ve manevi varlığı ile ilgili hakların mevcut konumunu daha da ileriye götürme, iyileştirme, bu haklardan kaynaklanan imkânlara ulaşmada kolaylık sağlanması anlamına gelir.

İtiraz konusu kuralla, evlenen kadının kocasının soyadını almaya ve kendi soyadından vazgeçemeye zorlanması soyadının kişilik hakkı olması nedeniyle sahip olması gereken vazgeçilemezlik, devredilemezlik, kişiye sıkı surette bağlı olma gibi niteliklerinin kadının soyadı bakımından geçerliliğini büyük ölçüde yitirmesi ve kadının maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının sınırlandırılması sonucunu doğurmaktadır. Dolayısıyla, itiraz konusu kural Anayasa’nın 17. maddesine aykırıdır.Anayasa’nın 41. maddesinin ilk fıkrasına göre ise, “Aile, Türk toplumun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.” 4721 sayılı Medeni Kanun’da her alanda eşler arası eşitlik kabul edilmesine rağmen, “Kadının Soyadı”na ilişkin kural bu eşitliğe aykırı olan tek düzenleme olarak varlığını sürdürmektedir. Ülkemizde, son yıllarda gerçekleştirilen anayasa değişiklikleri başta olmak üzere, yasalarda kadın erkek eşitliğinin sağlanması amacıyla yeni düzenlemeler yapılmıştır. Medeni Kanunda değişiklik yapılmasının temel amaçlarından biri, ailede eşlerin eşit haklara sahip olmaları ilkesinin yerleştirilmesi ve kadın erkek eşitsizliğinin kaldırılmasıydı. Yeni Medeni Kanunun Genel Gerekçesinde de “günümüzde modern hukuk sistemlerinin istisnasız hepsinde temel ilke olarak kabul edilen kadın – erkek eşitliği ilkesinin hukukumuzda da tam anlamıyla yerleştirilmesi amacıyla” Medeni Kanunda değişiklik yapıldığı belirtilmektedir. Gerçektende 2002’de yürürlüğe giren Medeni Kanun’un Aile Hukuku bölümünde evlilik yaşı, konutun seçimi, evlilik birliğinin yönetimi ve temsili, birliğin giderlerine katılma, yasal mal rejimi gibi konular eşler arası eşitlik esasına dayandırılmıştır. Medeni Kanunun Aile Hukuku bölümünde Anayasal eşitlik ilkesine uymayan tek madde “Kadının Soyadı”dır. Zorunlu soyadı kullanımı kadının kişiliğinin zedelenmesi ve evlilik bağı içinde devlet zoruyla tabi konumda tutulması anlamına gelmektedir.

Kadınların toplumsal yaşamda tanındığı soyadını kullanmaya devam etmesi en doğal hakkıdır. Evli kadının evlenmeden önceki soyadını kullanması kadının kimlik ve kişiliğinin gelişmesine yol açarak, aile kurumunun eşitlikçi bir yapıya sahip olmasına katkı yapacaktır. Kadının evlilik öncesi sahip olduğu soyadının kullanılmasına izin verilmesiyle evlilikte taraflar arasında eşitliği sağlamada küçük ama önemli bir adım atılmış olacaktır.

Yeryüzünde var olan toplumların neredeyse tamamında erkeğin kadına üstünlüğü yerleşik bir değer yargısı olmuş ve bunun temelinde, kadının aciz, erkek tarafından korunmaya muhtaç bir varlık (inbeccillitas sexus) olduğu varsayımı yer almıştır. Aile kurumunun,”Toplumun kalbinde en küçük demokrasinin inşasına” imkân verecek bir şekilde, cinsiyetler arası eşitliğe dayalı olarak yapılanabilmesi, toplumsal düzeyde demokrasinin ve demokratik değerlerin yerleşmesine imkân tanıyacaktır.

Sonuç olarak, itiraz konusu olan kadının evlenmekle kocanın soyadını alınacağına ilişkin düzenlemenin, Anayasanın 10., 12., 17. ve 41. maddelerine aykırı olduğu düşüncesiyle çoğunluk görüşüne muhalefet ediyorum.” demiştir.

SİZ NE DERSİNİZ…

 

 

Bizi sosyal medyadan izleyin!